“Compliance programs” como medidas de exoneración de responsabilidad de altos cargos

“Compliance programs” como medidas de exoneración de responsabilidad de altos cargos

La implantación de Compliance Programs y la contratación de un Compliance Officer con poderes autónomos de supervisión y control NO suponen una vía de escape para los altos cargos mediante la mera traslación de responsabilidad hacia el Compliance Officer. Sería un modo demasiado simple de exonerarles de responsabilidad penal.

Para beneficiarse de la exoneración de responsabilidad, los altos cargos están obligados (i) a una adecuada selección del Compliance Officer; (ii) a asegurar no sólo la adopción de Compliance Programs adecuados sino también a su efectiva implantación, (iii) así como a la existencia y adopción de sanciones en caso de detección de infracciones. En caso de cumplir diligente y eficazmente con todo lo anterior, los altos cargos SI podrán beneficiarse de la exoneración.

De ahí la importancia para las empresas de establecer Compliance Programs adecuados y designar a un Compliance Officer como órgano autonomo de supervisión que asegure el cumplimiento eficaz de los mismos.

Los directivos de las empresas en las que se cometan delitos de los que se deriva responsabilidad para la persona juridica serán responsables no por su participación en el delito, sino por la falta de implementación de los programas de prevención a que están obligados.

 

La responsabilidad penal solidaria de la empresa y de sus directivos

  • La Ley Orgánica 5/2010 por la que se modificó el Código Penal superó el tradicional modelo de responsabilidad individual exclusiva de las personas físicas, añadiendo a ésta la responsabilidad penal de determinadas entidades con personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de imponerles sanciones penales.
  • Y ello en un doble supuesto: (i) si el delito es cometido por representantes de la persona jurídica, o (ii) por otras personas con la aquiescencia o pasividad de sus representantes.
  • Los delitos en los que puede incurrir la empresa son tasados, e incluyen el tráfico de influencias y corrupción de funcionario público extranjero.
  • La adopción de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos antes del comienzo del juicio oral atenúa la responsabilidad, pero no la exonera.

 

La exoneración de la responsabilidad penal: Compliance Programs

  • La Ley Orgánica 15/2013 va más allá al delimitar el contenido del “debido control” en cuyo incumplimiento se basa la responsabilidad penal, e introduce referencias explícitas a los programas de cumplimiento como medida de exoneración de responsabilidad penal de las empresas.
  • La pena imponible, además de las ya existentes, disolución, suspensión de actividades o clausura de establecimientos, es esencialmente la multa; además de la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social. Sin embargo, el impacto reputacional y en la imagen pública puede llegar a ser, si cabe, más relevante.
  • Se mantiene el doble supuesto, y por tanto la responsabilidad, si el delito es cometido (i) por los representantes, o (ii) por otras personas y los representantes incumplen sus deberes de supervisión, vigilancia y control de las actividades de éstos (incluyendo la contratación responsable y vigilancia del personal de supervisión y control: Compliance Officer).
  • Exoneración de responsabilidad si el delito es cometido por representantes de la persona jurídica: se requiere
  • Compliance Programs: adopción y ejecución previa de “programas de cumplimiento” que eviten la comisión de delitos, y que incluyan medidas de vigilancia y control (interno o externo)
  • Compliance Officer: supervisión por un órgano con poderes autonómos de iniciativa y control (o para empresas pequeñas, los órganos de administración si la creación de un Compliance Officer supondría una carga excesiva)
  • que no haya una elusión fraudulenta de los Compliance Programs
  • que no se haya producido una omisión o supervisión insuficiente de las medidas de vigilancia y control
  • Exoneración de responsabilidad si el delito es cometido por otras personas distintas a los representantes: se requiere
  • Compliance Programs: adopción y ejecución previa de Compliance Programs

 

Contenido de los Compliance Programs

  • Estándares y procedimientos escritos
  • Vigilancia y control del cumplimiento
  • Comunicación efectiva al personal de los estándares y procedimientos
  • Sistemas efectivos de control o auditoria
  • Adopción de medidas sancionadoras adecuadas en caso de detección de infracción

 

La esencialidad de los Compliance Programs en empresas de todos los tamaños

Por tanto, es esencial para los directivos implantar y ejecutar Compliance Programs a fin de evitar posibles responsabilidades que pueden recaer sobre la empresa y sobre ellos mismos.

Los programas deben adoptarse en consonancia con la naturaleza y el tamaño de la empresa: en las empresas de pequeñas, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración, pero en ningún caso se les exime de implantar un modelo que permita la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo.

 

María del Mar Oliva

 

 

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