Las cláusulas de los pactos parasociales y su cumplimiento. Remedios Contractuales

Las cláusulas de los pactos parasociales y su cumplimiento. Remedios Contractuales

Los pactos parasociales, según define la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 y previstos en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio), son aquellos mediante los cuales “los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previsto para ello en la ley y los estatutos”.

La naturaleza del pactos parasocial es por tanto contractual y al mismo serán de aplicación los remedios propios del Derecho de obligaciones en caso de incumplimiento por alguna de las partes firmantes, así el artículo 1091 del Código Civil que establece que las “obligaciones que nacen de los contratos  tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”; el artículo 1.256 del Código Civil que dispone que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”; y, el artículo 1258 del Código Civil del que se desprende que los contratos desde que se perfeccionan, obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado. Por tanto, contra el socio incumplidor del pacto suscrito se podrán aplicar los remedios previstos por la legislación vigente.

No obstante, conviene contemplar y prever expresamente en las cláusulas del contrato parasocial el establecimiento de garantías para el caso de incumplimiento por alguno de los socios de los acuerdos a los que se ha llegado, bien sea para conseguir: el cumplimiento específico de lo pactado (artículos 1096, 1098, y 1099 CC), lo cual no siempre será posible según la prestación de que se trate; el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (arts 1101,1106 y 1107 CC); o bien mediante el establecimiento de una cláusula penal (artículos 1152 a 1155 del  Código Civil); siendo el último remedio y para las situaciones más graves la resolución del contrato.

Las cláusulas más habituales que suelen contener los contractos o pactos entre socios, si bien variarán dependiendo del objeto de la sociedad, los intereses de los socios o inversores o la fase en que se encuentre el proyecto, podrían ser las siguientes (entre muchas otras):

  • Compromiso de permanencia (“vesting”). El pacto de socios suele regular la fijación de un periodo de permanencia en la sociedad, normalmente de los socios fundadores, de modo que la adquisición de la totalidad de las participaciones está sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones, métricas o hitos (relativas a sus funciones en la empresa, consecución de clientes o volumen de operaciones, …). El método de consolidación se establece durante un periodo de tiempo (anual, semestral…) transcurrido el cual si se han cumplido los objetivos el socio va adquiriendo gradualmente un tanto por ciento de las participaciones hasta la consolidación total de las mismas.

Se asegura su aplicación con el otorgamiento de una opción de compra para el resto de socios en caso de incumplimiento, debiendo el socio que se desvincule de la empresa vender el porcentaje de participaciones no consolidado al resto de socios. 

 

  • Limitaciones contractuales a la transmisión de participaciones: Derechos de acompañamiento y arrastre:  En el caso de incumplimiento de restricciones a la transmisión de participaciones o acciones previstas en los estatutos, dicha transmisión no produce efectos frente a la sociedad (artículos 112 y 123 LC). 

 

En el caso del socio que procede a la transmisión de sus participaciones o acciones vulnerando los pactos firmados por él mismo o se niega a cumplir con la obligación de venta de sus participaciones o acciones, deberá ejercitarse una acción de cumplimiento:

a).- Clausulas de “derecho de arrastre” (drag-along) o pacto en el que se establece que si un tercero quiere comprar la totalidad del capital social, el socio que tenga el derecho de arrastre podrá obligar al resto de socios a vender al tercero sus acciones o participaciones sociales, si se cumplen las condiciones determinadas (por ejemplo número de votos a favor, precio mínimo sujeto a la valoración de la empresa, opción del resto de socios a igualar la oferta, plazo de transmisión…). 

Para garantizar el cumplimiento de esta obligación se establece una opción de compra a favor del socio que ostenta el derecho de arrastre sobre las acciones del socio incumplidor por un precio inferior al ofrecido por el tercero (penalidad).

  1. b) Clausulas de “derecho de acompañamiento” (tag-along) o pacto en el que se acuerda entre los socios que en caso de que un tercero pretenda adquirir las acciones o participaciones de uno de los socios, los restantes tendrán derecho a ofrecer al comprador sus acciones o participaciones en las mismas condiciones ofertadas y en proporción a su participación en el capital social.

En este caso para garantizar el cumplimiento de lo acordado, se pacta que el socio incumplidor deberá comprar las participaciones de los socios a los que se ha vulnerado el derecho de acompañamiento a un precio superior (penalidad) al que hubiera vendido al tercero. 

La RDGRN de 4 de diciembre de 2017 reconoce la validez de las dos clausulas anteriores.

  • Acuerdos de voto: Uno de los pactos parasociales más usuales es el “sindicato de voto”: Los firmantes del pacto acuerdan votar en un determinado sentido, abstenerse conforme a lo acordado o que antes de la celebración de la junta se reunirán para decidir el voto de todos ellos. La jurisprudencia admite la validez de estos pactos, pero limitada al ámbito interno del sindicato y sin que pueda oponerse a la sociedad (STS de 5 de mayo de 2016: “lo define como contrato asociativo que tiene como finalidad influir en la toma de decisiones que se adopten en el seno de la junta general” o SAP de Barcelona de 15 de diciembre de 1999: “el voto emitido por el socio eludiendo la disciplina del sindicato de voto del cual es miembro, es un voto plenamente legítimo y eficaz en el ámbito social con independencia de los efectos que genere en el ámbito parasocial”)

En el caso de un socio incumplidor, que emite su voto en una junta de forma contraria a lo pactado, sería imposible materialmente volver a celebrar la junta para la emisión de un nuevo voto, dicho voto será eficaz frente a la sociedad, por lo que se podría solicitar por el resto de socios perjudicados la indemnización por los daños y perjuicios sufridos o bien establecer en el pacto parasocial clausulas penales derivadas del incumplimiento. 

  • Obligaciones de no competencia: Consiste en exigir la exclusividad a los socios por el periodo que se establezca comprometiéndose a no prestar servicios para otras personas o entidades que compitan en el ámbito de actividad de la empresa, ya sea de forma directa o indirecta (mediante la participación en dicha compañía), y normalmente también con posterioridad a la salida de la empresa. 

En cuanto a la duración de los pactos, la jurisprudencia ha venido declarando excesivos los que contemplan una duración superior a dos años desde la salida del socio de la empresa, aplicando a tal efecto la legislación laboral (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) de 4 de diciembre de 2015), de forma que en caso de no justificarse el exceso de duración podrían ser anulados.

La obligación de no competir además consiste en una “prestación accesoria” porque va unida a la condición de socio (RDGRN de 24 de enero de 2018) pero no supone aportación a la sociedad y debe constar en estatutos (art 86.1 LSC) expresando su contenido concreto y si se ha de realizar gratuitamente o de forma retribuida. Y en caso de incumplimiento procederá exigir el cumplimiento forzoso al socio, pero además pueden establecerse cláusulas penales, imponiendo el pago de una cantidad económica al socio incumplidor, y siendo causa de exclusión del socio de la sociedad limitada (art. 350 LSC). 

En caso de pactarse únicamente de forma extrasocietaria, no será inscribible en el Registro Mercantil afectando únicamente a los que han suscrito el acuerdo.

Además de establecer previsiones contractuales destinadas al cumplimiento específico (a fin que el socio incumplidor cumpla con lo acordado), al establecimiento de la indemnización de daños y perjuicios (resarcir al socio cumplidor de los daños derivados del incumplimiento) o el establecimiento de una cláusula penal para los anteriores casos, el contrato parasocial debe contemplar las causas que darán lugar a la resolución del contrato para el caso que alguno de los socios incumpla gravemente las obligaciones que le incumben (artículo 1124  en relación con el 1705 y 1707 del CC), remedio último para poner fin al pacto parasocial en caso de situaciones de bloqueo o ingobernabilidad de la empresa, si bien, puede también articularse un derecho de separación del socio cumplidor y/o un derecho de exclusión del socio incumplidor.

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